Senast år 2050 ska EU vara klimatneutralt. För att nå det målet kommer det behövas stora satsningar på förnyelsebara energikällor. Havsbaserad vindkraft kan här spela en viktig roll. Utbyggnaden av havsbaserad vindkraft i Sverige är än så länge begränsad men det finns planer på att bygga vindparker i stora delar av Sveriges havsområden. Vid alla etableringar av vindkraft till havs är de rättsliga frågorna av avgörande betydelse.

Etableringar av vindparker regleras av ett antal lagar och regler. Det kan handla om lagar som reglerar vilka tillstånd som krävs i olika delar av havet, var en vindpark kan byggas, hur miljön får påverkas och vilka ekologiska faktorer som en vindkraftsentreprenör måste ta hänsyn till. Lokaliseringen är av central betydelse vid en tillståndsprocess. Om en etablering planeras inom Sveriges territorialvatten, dvs inom 12 nautiska mil (ca 22 km) från baslinjen, ska kommunen tillstyrka etableringen enligt 16 kap. 4 § MB, innan vindkraftsexploatören kan få tillstånd. Tillstånd söks då hos mark- och miljödomstol. Om en vindpark ska anläggas utanför territorialgränsen men inom Sveriges ekonomiska zon, som sträcker sig ut till 200 nautiska mil (ca 370 km), är det regeringen som fattar beslut om tillstånd utifrån lagen (1992:1140) om Sveriges ekonomiska zon (SEZ). Regeringen fattar även beslut om vindkraftsetableringar när lagen (1966:314) om kontinentalsockeln (KSL) berörs. Mål som kan påverka militärens intresse prövas också av regeringen, enligt 21 kap. 7 § MB, i de fall ansökan sker hos mark- och miljödomstol.

Oavsett vem som prövar tillåtligheten av vindparken, och enligt vilken lag, sker det en prövning av vindkraftsverksamheten mot de grundläggande bestämmelserna i miljöbalken, främst 2 kap. MB. Den sökande ska visa att MB:s krav efterlevs. Vid etablering av havsbaserad vindkraft krävs alltid att en miljökonsekvensbeskrivning (MKB) tas fram inför ansökningsprocessen. Den ska påvisa både hur en vindkraftsetablering kan påverka miljön och att tillräckligt med kunskap har tagits fram för att kunna göra en sådan bedömning. Det är utifrån miljökonsekvensbeskrivningen som den beslutande myndigheten gör en bedömning av miljömässiga risker. Det är i den individuella prövningen lokaliseringsprövningen sker i dag men havsplaner och översiktsplaner kan också spela en viss roll och ge vägledning om var det är önskvärt/lämpligt att lokalisera vindkraft. De planerna är dock inte juridiskt bindande i den individuella prövningen.

En viktig grundläggande utgångspunkt är att EU-rätten är överordnad den svenska rätten. EU-rättsliga frågor är därför av stor betydelse vid all tillståndsprövning. Vid prövning av vindkraft är särskilt EU:s art- och habitatdirektiv respektive fågeldirektiv relevanta. För att skydda viktiga livsmiljöer och arter ska Natura 2000-områden inrättas enligt art- och habitatdirektivet. Närheten till Natura 2000-områden kan på ett avgörande sätt påverka huruvida en vindpark kan byggas eller inte. Därför behöver det tydligt framgå i miljökonsekvensbeskrivningen hur typiska arter och livsmiljöer inom ett Natura 2000-område skulle kunna påverkas om en vindpark anläggs i dess närhet.

Även artskyddet är en fråga av betydelse vid etablering av havsbaserad vindkraft. Artskyddet regleras i art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet och implementerats i svensk rätt i artskyddsförordningen (2007:845). Om det finns en skyddsvärd art, eller för arten viktig livsmiljö, inom ett tilltänkt vindparksområde, ska verksamhetsutövaren undersöka dess förekomst och iaktta försiktighetsmått. Detta för att undvika att verksamheten påverkar arten på ett sätt som är förbjudet enligt artskyddsförordningen.

En havsbaserad vindpark består av ett antal vindkraftverk inom ett avgränsat havsområde, en s.k. polygon. Olika arter kan påverkas olika under vindparkens olika faser, dvs. anläggningsfas, driftsfas och avvecklingsfas. Under anläggningsfasen kan faktorer som påverkar det marina livet t.ex. vara en temporär ökning av ljud och frigörande av sediment. Under driftsfasen kan det handla om barriäreffekter för fåglar eller reveffekter för marina organismer. Avvecklingsfasen innebär att vindkraftverken nedmonteras vilket har en jämförelsevis begränsad miljöpåverkan. Viktiga faktorer när det gäller påverkan på det marina livet är vilken typ av vindkraftsfundament som används samt vilka skyddsåtgärder som tillämpas. Utöver anläggningen av vindkraftverk nedläggs även sjökablar som kan ha en lokal påverkan.

I denna rapport redogörs för ett flertal domar och beslut för att ge en bild av vilka omständigheter som kan vara avgörande för om ett tillstånd kan erhållas eller inte. En vanligt förekommande anledning till avslag är lokaliseringsfrågan där t.ex. närheten till Natura 2000-områden och försvarsanläggningar kan sätta stopp för etableringen. Andra avgörande faktorer kan handla om det marina livet t.ex. hur fiskar och marina däggdjur påverkas. Utöver nyetableringar av vindparker kan även avgöranden handla om förlängning av tidigare tillståndsbeslut, till exempel på grund av långdragna processer för anslutning till elnätet. Ändrade ansökningar innehåller ofta en ändring av vindkraftverkens storlek och antal då den tekniska utvecklingen har lett till att mer effektiva modeller av vindkraftverk kan användas än vid den ursprungliga ansökan.

En viktig utgångspunkt vid en vindkraftsetablering är att vara medveten om betydelsen av lokalisering i vidare bemärkelse, både i geografisk och rumslig skala. Det understryker vikten av en tidig helhetsbedömning utifrån de lokala förutsättningarna inför en eventuell etablering. Det är många parallella tillstånd, som kan prövas i flera instanser, vilket ger långa handläggningstider. Inom nuvarande prövningsregim skulle tid kunna sparas om hänsyn tas tidigt i processen, innan ansökan skickas in, för vilka beslutsmässiga utmaningar som kan finnas geografiskt och anpassa ansökan efter det för att skapa bättre förutsättningar för att undvika långdragna juridiska processer och möjliggöra lämpliga lokaliseringar för vindkraft till havs.